TENENCIA Y CUSTODIA
(LIMA – PERÚ)
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Porque en abogados de Familia en línea, Lima – Perú, nos encontramos comprometidos con nuestra comunidad, ante lo cual ponemos a su alcance algunos conocimientos en materia de familia, y dado a que en nuestra realidad la incidente en casos de tenencia es muy recurrente, ponemos a tu conocimiento algunas respuestas frecuentes respecto a este tipo de procesos judiciales.
En nuestro ordenamiento jurídico, la tenencia se encuentra regulada en el Código del Niño y del Adolescente, exactamente en el artículo 81°, que a la letra dice:
Artículo 81º.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Ahora bien, en reiteradas jurisprudencias (sentencias) se han venido regulando hechos que importan para la materia tratada de especial importancia pues dan respuestas para las siguientes interrogantes frecuentes:
-¿ES DETERMINANTE LA VOLUNTAD DEL MENOR CUANDO NO EXISTE ENTRE LOS PADRES ACUERDO RESPECTO A LA TENENCIA?
La CASACIÓN 002702-2015, LIMA; señala que cuando no exista acuerdo entre los padres, por el motivo que fuera, respecto a la tenencia del menor, será determinante entre otros apreciar la voluntad del menor siempre que éste demuestre cierto grado de madurez y conciencia de modo que su voluntad no pueda ser influenciada por alguno de sus padres; entendiéndose a la voluntad del “menor maduro” como aquel momento en el que el menor es capaz de acceder al ejercicio de sus derechos fundamentales inherentes al él como persona, capaz de comprender las ventajas y riesgos, de diferencia de lo bueno y lo malo, a partir de ello decidir lo adecuado sobre el tema que será materia de decisión (VER DECIMO TERCER CONSIDERANDO), VER TAMBIEN CASACIÓN 74-2018-LIMA.
-¿ES RELEVANTE PARA LA TENENCIA LAS CONDICIONES EMOCIONALES, AFECTIVAS Y PERSONALES DE LOS PADRES?
La CASACIÓN 1303-2016, Cajamarca; Señala que las pruebas deben ser valoradas en su integridad, de manera conjunta y razonada, acorde a la naturaleza del proceso judicial y sujetas a lo expuesto o pretendido por las partes, lo contrario constituye una afectación al debido proceso, lo cual significa que en el proceso de tenencia cobra e importancia determinar cuál de los padres o progenitores reúne las mejores condiciones emocionales, afectivas, sociales y personales para garantizar el pleno desarrollo del menor, en función al Interés Superior del Niño (VER DECIMO PRIMER CONSIDERANDO).
-¿SI EL MENOR SE ENCUENTRA IDENTIFICADO CON UNO DE LOS PADRES PUEDE INAPLICARSE SU TENENCIA COMPARTIDA?
La CASACIÓN 3023-2017, LIMA; Establece que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia del menor, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá en sentencia teniendo en cuenta lo siguiente: 1) El hijo deberá permanecer con el progenitor con el que convivio mayor tiempo siempre que el sea favorable; 2) El hijo menor de 3 años permanecerá con la madre; y 3) Para el que no tenga la tenencia o custodia del menor debe señalarse un régimen de visitas; debiéndose estimar con cuál de los padres el menor se encuentra identificado plenamente, a fin de establecer con cuál de sus padres debe quedarse. (VER NOVENO CONSIDERANDO).
–¿ES PROCEDENTE OTORGAR LA TENENCIA AL PADRE QUE CONVIVIO MÁS CON EL MENOR? VER CASACION 2040-2017-TACNA Y 1303-2016.
–¿SI EXISTE ALIENACIÓN PARENTAL PROCEDE LA TENENCIA COMPARTIDA? VER CASACIÓN 3767-2015-CUSCO.
-ABUELA OBTIENE TENENCIA DE SU NIETA VIA HABEAS CORPUS, VER HABEAS CORPUS 04937-2014.
–¿ES FACTIBLE QUE UN HIJO SE VAYA CON LA MADRE Y EL OTRO CON EL PADRE? VER CASACIÓN 1440-2018-CALLAO.
–¿ESTA POR ENCIMA EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO SOBRE LOS DERECHOS DE LA MADRE? VER CASACION 1961-2012-LIMA.
-¿PROCEDE LA TENENCIA EXCLUSIVA ANTE LA AUSENCIA DE UNO DE LOS PROGENITORES? VER CASACION 3016-2015-TACNA.
-¿ES NECESARIO PRACTICAR PRUEBA PSICOLOGICA SI AMBOS PROGENITORES FUERON DEMANDADOS POR VIOLENCIA FAMILIAR? VER CASACIÓN 171-2018-UCAYALI.
–¿PADRE PUEDE RECUPERAR LA TENENCIA SI SE PRUEBA QUE LA DEMANDA POR VIOLENCIA FAMILIAR ES INFUNDADA Y NO SE PROMOVIO ACCION PENAL? VER HABEAS CORPUS 1905-2012 (T.C.); ETC.
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